2005年9月2日，原告程桂华经与被告世界知识出版社的编辑郭某联系，将其自称经过十年创作的当代文学《战争在呼唤》的手写书稿向被告投稿，希望能予出版，并于同日将书稿原件（手写稿）交至郭某处，郭某出具收条，写明“今收到程桂华书稿一部”。

　　2006年2

　　2006年10月，原告收到版权局版权争议调解处转来的出版社出具的情况说明，才得知该书稿已经丢失。后双方协商未能达成一致，原告诉至法院，要求出版社向其支付自2005年9月至2006年9月既不通知又不签出版合同的经济补偿金1万元，支付因丢失书稿原件的经济损失费及一次性补偿金50万元，支付因隐瞒丢失书稿原件给原告造成的精神损失费2000元。被告出版社承认书稿丢失，但认为其已经履行了通知义务，不应承担经济补偿金。同时原告要求的赔偿数额过高，不同意赔偿。

　　法院经审理认为，原告在创作完成文学作品后，既是该作品的著作权人，又是作品原件的所有人。《战争在呼唤》的手稿，不仅是作品的物质载体，也是作品著作权的体现。出版社丢失原告作品原稿的行为，既侵犯原告对作品享有的著作权，又侵犯原告对作品载体即手稿的财产权即所有权。出版社不仅应承担丢失作品物质载体的责任，还应当承担造成作者著作权损失的责任。由于原告未将出版社侵害涉案作品物质载体所有权的责任与赔偿作者著作权损失的责任完全分开，而是一并要求出版社赔偿其经济损失，故在确定赔偿数额时将综合考虑以上内容。

　　关于原告依据国家版权局发布的《出版文字作品报酬规定》第16条之规定，要求出版社按照同类作品付酬标准平均值的30%支付经济补偿一节，法院认为，出版社图书编辑郭某在2005年9月2日收取原告书稿之后，最晚应于2006年3月2日前通知原告是否同意出版，即履行法律规定的相应告知义务。2005年12月和2006年3月，郭某曾电话告知原告准备出版其书稿。郭某的行为虽未确定出版事宜，但应视为出版社已经履行了上述法定的通知义务。故原告要求出版社支付经济补偿，缺乏事实依据，法院不予支持。

　　处理结果：判令世界知识出版社赔偿原告程桂华经济损失82000元，精神抚慰金2000元。一审宣判后双方均未上诉，判决已生效。

　　作品的有形存在非常重要

　　著作权包含作者人身权和作品财产权。由于著作权的客体作品，是具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果，故作品的有形存在非常重要。若作品在出版前原稿灭失，就会使得著作权人难以行使著作权。本案中，原告创作作品《战争在呼唤》，其就该作品享有署名、发表等人身权利，同时享有通过复制、出版、发行该作品等方式获得经济报酬的权利。出版社丢失原告作品手稿，导致原告无法行使著作权，剥夺了原告就该作品可能获得的物质上的收益和精神上的满足等，依法应分别承担侵犯著作人身权和著作财产权的责任。原告有关出版社应赔偿其相应经济损失和精神损失的要求合理，法院予以支持。

　　关于赔偿标准，法院综合考虑以下因素予以酌定：第一，出版社丢失作品原稿，导致原告相应著作权基本丧失。第二，原告作品重新写作的可能性和难易程度，以及出版发行的前景。第三，原告在创作领域的知名度以及其创作该作品的经历。第四，出版社存有过错，其应在法律规定范围内承担与其过错相适应的责任。同时，出版社同意支付原告精神损害赔偿。

　　本案中体现的问题在于书稿丢失是侵犯了作者的著作权还是仅侵犯了作者的物权。在审判实践中，书稿丢失引发的诉讼并不多见，但由此引发的问题涉及物权侵权和知识产权侵权以及违约责任和侵权责任的竞合等问题，颇值研究。本文从出版社保管书稿义务的性质进行分析，进而分析出版社所承担的责任。

　　出版社有保管书稿的义务

　　作品利用的最古老且最为有意义的类型莫过于出版。作者与出版单位订立出版合同，即将作品的复制和发行交给了出版单位。在出版合同中，作者主要义务系将自己的作品交给出版人进行复制和发行。图书出版中，书稿系作品的物质载体，有手写书稿原件、手写书稿复印件、电子书稿打印件、电子书稿等形式。书稿作为民法上的有体物，作者对其享有所有权。同时书稿也系作者作品的有形载体，体现了作者对其作品享有的著作权。作者将自己的作品交付出版社进行复制发行，必然需要移转书稿，书稿的移转占有既非书稿所有权的必然移转，也非作者著作权的必然移转。出版单位在出版合同中的主要义务是按照相应的目的并以正常的方式进行复制和发行。出版单位接收到作者书稿后，对于作者书稿应当尽到妥善保管的义务。该妥善保管的义务在作者与出版社签订出版合同和未签订出版合同的情形下，性质并不完全相同。

　　1.双方未签订出版合同的情况

　　作者将书稿交给出版社后，按照惯例，出版社需审稿后方可决定是否出版该部作品。在签订出版合同之前或者双方未能签订出版合同的情况下，出版社对于作者交付的书稿负有妥善保管的义务。该义务的性质为前合同义务，法理基础在于民法上的诚实信用原则。

　　（1）前合同义务。出版社在收到作者投稿签订出版合同之前，有告知、妥善保管书稿等前合同义务。违反前合同义务，可构成缔约过失。缔约过失责任保护的是信赖利益而非履行利益，因此，赔偿损失的范围应以实际损失为原则，除违反保密义务之缔约过失外，不赔偿受损害人的期待利益。

　　（2）诚实信用原则。诚实信用原则是民法的基本原则，出版单位对于作者书稿的妥善保管是诚实信用的体现。在这需要区分前合同义务和缔约之前的义务。前合同义务是指缔约之际的注意义务，而契约之先的义务范围要广泛得多，比如一般认为，意思表示真实不是前合同义务，因为意思表示真实虽然在契约之先，但属于行为人的一般义务。如果双方并未进入订立合同的磋商阶段，则出版单位对于书稿丢失的责任承担应当落入了侵权责任的保护范畴。

　　2.双方订立出版合同的情况

　　作者与出版单位订立出版合同后，作者有义务将合适出版的书稿交付出版单位，出版社有义务出版并支付报酬。即使出版合同中未明确约定书稿保管事宜，出版单位仍负有妥善保管书稿的义务。该项保管义务系出版合同的附随义务。所谓附随义务，是依诚实信用原则，债务人于契约及法律规定内容之外负有的义务。附随义务又分为两种，一为辅助的或非独立的附随义务，并无独立的目的。二为补充的或独立的附随义务，为达一定之附从的目的而担保债之效果完全实现。上述两种附随义务的区别在于单独诉追权之有无。在非独立附随义务，固缺乏固有目的，不得单独诉追。反之，独立附随义务，得单独诉追。出版社保管书稿的义务系独立的附随义务，可以单独进行起诉。

　　出版社丢失书稿应承担什么责任

　　1.出版前丢失书稿

　　双方已经签订了出版合同，而出版单位将书稿丢失，则出版单位违约，在书稿是底稿的情况下，则出版合同无法实现，出版单位侵犯的不仅仅是作者对底稿的所有权，同时亦使作者对于作品的著作权无法实现。在此，书稿丢失构成了违约责任和侵权责任的竞合。作者可以选择合同之诉或者侵权之诉进行权利的救济。如果作者交付出版社的是书稿复印件或者电子稿，笔者认为，出版单位侵犯的仅为作者对于书稿的所有权，并未侵犯作者的著作权。

　　双方未签订出版合同，出版单位将作者的书稿丢失，则出版单位承担的是侵权责任。如果书稿是底稿，则侵犯了作者对于书稿的所有权以及对作品的著作权。如果书稿是复印件或者电子书稿，则侵犯了作者对书稿的所有权。

　　在司法审判实践中，认定在出版前丢失书稿行为构成对作者书稿的财产所有权的侵犯是没有任何异议的，但对该行为是否构成对作者的著作权的侵犯却存在不同的意见。之所以出现这种分歧的主要原因是：《著作权法》第46条对侵犯著作权行为的界定采用了具体列举与概括兜底的立法技术，没有将丢失作品原稿的行为，像未经许可发表作者作品等七种侵权行为一样地明确列举出来。因此，大多数人得出了著作权侵权行为只有十种的结论，即只有这十种行为才应承担侵权责任，而完全忽略了概括兜底的第11项“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”的立法精神。众所周知，著作权作为一种特殊的民事权利，并不是一种普遍权利，它有特定的主体和客体。其主体只能是创作出作品的作者，其客体是体现作者智力创造性劳动的作品。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条对“作品”的解释，作品是“具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果”。因此，著作权之成立完全有赖于作品的有形存在。若作品的物质载体灭失且无法恢复的情形下，著作权将不复存在。因此，与十种明定的侵权行为相比较，致使作品有形载体灭失的行为是最严重的著作权侵权行为，它使作者本来可以依法享有并行使的著作权尽失。所以，从著作权法理的角度是无法得出丢失书稿行为没有侵犯著作权之结论。

　　2.出版后出版单位将书稿丢失

　　根据出版行业惯例，很多出版单位在出版书籍后并不将书稿退还给作者，除非合同有明确约定。在合同未有明确约定的情形下，出版社仍然负有妥善保管作者书稿的后合同义务。如合同明确约定了出版单位需退还书稿，而出版社将作者书稿丢失，则应当承担违约责任。即使书稿系底稿，因作品已经出版，则作品完全可以进行再现，并不侵犯作者的著作权。如果合同中并没有约定出版社退还书稿，笔者认为，作者仍然有权要求退还书稿，因为书稿交付出版社出版，并非物的所有权移转，因此根据物权请求权，仍然可以请求出版社返还书稿。

　　综上，笔者认为本案中被告将原告的底稿丢失，侵犯的是原告的著作权及底稿的所有权。应当承担赔偿责任，同时应当对原告的精神损失承担相应的补偿责任。

　　（注：作者为北京东城区人民法院知识产权庭法官。参考文献：史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版 ）